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23.03.2016 | Beratertipp

Arbeitnehmerähnlich oder scheinselbständig: Worin bestehen die Unterschiede und wer trägt welches Risiko?

Von Susanne Christ, Rechtsanwältin/Fachanwältin für Steuerrecht, Köln *

In der Praxis werden die beiden Begriffe "arbeitnehmerähnlich" und "scheinselbständig" häufig durcheinandergebracht, obwohl sich hinter beiden Begriffen etwas völlig anderes verbirgt.

Selbstständige, die im wesentlichen für eine Person bzw. ein Unternehmen tätig werden und keine versicherungspflichtigen Mitarbeiter beschäftigen, sollten prüfen, ob sie arbeitnehmerähnlich oder gar scheinselbständig sind. (Foto: © stokkete - Fotolia.com)

Bei einem Scheinselbständigen handelt es sich tatsächlich um eine angestellt tätige Person, während es sich bei einem arbeitnehmerähnlichen um eine selbständig tätige Person handelt.

Der Scheinselbständige lässt sich vor allem daran erkennen, dass er

  • keine Geschäftsräume hat
  • kein unternehmerisches Risiko trägt,
  • die gleiche Arbeit verrichtet wie die angestellt Tätigen,
  • Arbeitszeit und -ort nicht selbst bestimmen kann 
  • weisungsunterworfen ist
  • in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingebunden ist 
  • nicht für sich selbst wirbt.

Demgegenüber ist eine arbeitnehmerähnliche Person

  • persönlich und wirtschaftlich unabhängig
  • hat bei gewerblichen Einkünften ein Gewerbe angemeldet
  • kann ihre Tätigkeit, vor allem hinsichtlich der Arbeitszeit  und des -Ortes selbst festlegen
  • besitzt oftmals eigene Geschäftsräume

Gemeinsam ist beiden, dass sie im wesentlichen für eine Person (Arbeitgeber/Auftraggeber) tätig werden und keine versicherungspflichtigen Mitarbeiter beschäftigen.

Die genannten Kriterien zeigen, dass eine Scheinselbständigkeit nur dadurch vermieden werden kann, dass der Mitarbeitende nicht zu eng in das Unternehmen eingebunden wird. Werden ihm keine Freiheiten hinsichtlich Arbeitszeit und Arbeitsort eingeräumt, etwa in dem er verpflichtet wird, von Montags bis Freitags von 9 - 17 Uhr im Unternehmen anwesend zu sein und wird dies kontrolliert, spricht schon sehr viel für einen angestellte Tätigkeit. Entscheidend sind aber die konkreten Umstände des Einzelfalls.

Und zugegeben, die Abgrenzung ist nicht immer einfach. Deshalb bietet auch die Deutsche Rentenversicherung das sog. Statusverfahren an; in diesem Verfahren wird verbindlich geklärt, ob eine Person angestellt oder selbständig tätig ist (vgl. dazu ausführlich weiter unten).

Einzelheiten zur Scheinselbständigkeit

Scheinselbständig ist eine Person, die formal als selbständig tätige Person in einem Unternehmen eingestuft wird, es sich aber tatsächlich bei ihr um nichtselbständig tätige Person handelt. Diese Person ist nur scheinbar selbständig tätig. Der Auftraggeber ist in Wirklichkeit Arbeitgeber!

Rechtsfolge: Für sie gelten alle Rechte eines Arbeitnehmenden: Kündigungsschutz, Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, Urlaubsanspruch usw.. Der vermeintliche Auftraggeber/tatsächliche Arbeitgeber ist einerseits verpflichtet, für diese Person Lohnsteuer einzubehalten und an das Finanzamt abzuführen und andererseits muss er die Sozialversicherungsbeiträge abführen.

Wer trägt das Risiko?

Bei der Frage der Scheinselbständigkeit trägt der vermeintliche Auftraggeber/tatsächliche Arbeitgeber ein hohes Risiko. Denn er ist als Arbeitgeber verpflichtet, die Lohn- und Sozialversicherungsbeiträge abzuführen und haftet auch dafür. Der Scheinselbständige selbst, der in Wirklichkeit Arbeitnehmer ist, trägt in diesem Fall in der Regel nur ein geringes Risiko in Hinblick auf Sozialversicherung und Lohnsteuer. Und das kann für den Arbeitgeber teuer werden, denn Sozialversicherungsbeiträge verjähren frühestens nach 4 Jahren. Dabei bezieht sich die Haftung sowohl auf die Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge. Das macht ca. 40 % des Honorars = Nettogehaltes aus! Der Arbeitgeber kann vom Arbeitnehmer in der Regel nur die Sozialversicherung für die letzten drei Abrechnungszeiträume nachfordern, d.h., in der Regel kann er die Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung vom Mitarbeiter nur für die letzten drei Monate einbehalten.

Wegen dieses (sehr hohen) Risikos bietet die Deutsche Rentenversicherung kostenlos das sog. Statusfeststellungsverfahren an. Im Rahmen dieses Verfahrens ist das Auftrags-/Arbeitsverhältnis genau zu beschreiben und die Deutsche Rentenversicherung stellt verbindlich fest, ob es sich dabei um ein Arbeitsverhältnis oder eine selbständige Tätigkeit handelt. Wichtig ist dabei, dass die gemachten Angaben richtig und vollständig sind; denn dann ist die von der Deutschen Rentenversicherung erteilte Feststellung verbindlich. Deshalb sollte insbesondere bei der Beschäftigung von freien Mitarbeitern stets zu Beginn des Auftragsverhältnisses eine solche Statusfeststellung durchgeführt werden. Ändert sich etwas am Auftragsverhältnis, sollte die Statusfeststellung erneuert werden.

Arbeitnehmerähnlich

Arbeitnehmerähnlich ist eine Person, die selbständig gewerblich oder freiberuflich tätig ist und entsprechend einen Auftraggeber, aber keinen Arbeitgeber hat. Das Besondere an dieser Person ist, dass sie auf Dauer und überwiegend für einen Auftraggeber als selbständige (!) Person tätig wird und keinen sozialversicherungspflichtigen Mitarbeiter beschäftigt.

Mit diesen Voraussetzungen ähnelt sie einem Arbeitnehmer, daher der Begriff "arbeitnehmerähnlich".

Achtung! Die Regelung kann auch für beherrschende GmbH-Geschäftsführer, dessen GmbH überwiegend für einen Auftraggeber tätig wird, bedeutsam werden. Zwar ist Auftragnehmerin in diesem Fall die GmbH, aber bei einer GmbH schlägt die Regelung der Arbeitnehmerähnlichkeit auf die zunächst sozialversicherungsfrei tätige Geschäftsführung durch, da als Auftraggeber die Auftraggeber der Gesellschaft gelten (vgl. § 2 Ziff. 9 SGB VI).

Überwiegend ist eine Person für einen Auftraggeber tätig, wenn sie 5/6 des Umsatzes über einen Auftraggeber generiert. Allerdings gilt das nicht, wenn der Einsatz projektbezogen erfolgt. Auch wenn ein Projekt länger als ein Jahr läuft, kann es sich um eine projektbezogene Tätigkeit handeln. Die Deutsche Rentenversicherung vertritt zwar häufig einen anderen Standpunkt, konnte sich damit aber bei den Sozialgerichten nicht immer durchsetzen. Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalls. Hier sollten Betroffene, ggf. mit Hilfe fachlicher Unterstützung, genau prüfen, ob nicht doch eine projektbezogene Tätigkeit vorliegt.

Rechtsfolge: Wer arbeitnehmerähnlich ist, ist zwar selbständig tätig, aber rentenversicherungspflichtig. Die Rentenversicherungsbeiträge muss diese Person in voller Höhe zahlen, der Auftraggeber hat damit nichts zu tun!

Wer trägt das Risiko?

Die Frage, ob eine selbständig tätige Person als arbeitnehmerähnlich eingestuft wird, ist für den Auftraggeber finanziell ohne Bedeutung. Bedeutsam ist die Einstufung aber für den Selbständigen selbst. Denn die Einstufung entscheidet darüber, ob Rentenversicherungsbeiträge von immerhin 18,7 % des Gewinns, höchstens 1.159,40 EUR monatlich, vom Selbständigen zu entrichten sind. 

Tipp: Existenzgründer, die arbeitnehmerähnlich tätig sind, können sich für die ersten drei Jahre von der Rentenversicherungspflicht befreien lassen. Vorausgesetzt, der Antrag auf Befreiung wird innerhalb der ersten drei Monate nach Beginn der Tätigkeit gestellt. Wird der Antrag erst später gestellt, ist eine rückwirkende Befreiung von der Rentenversicherungspflicht nicht mehr möglich. In bestimmten Fällen ist eine Reduzierung des Beitrags auf Antrag möglich. Ausnahmen von der Rentenversicherungspflicht gelten für ältere Selbständige.

Übrigens: Neben den arbeitnehmerähnlichen Selbständigen sind bestimmte Berufsgruppen, etwa selbständige Lehrer oder bestimmte selbständige Pfleger stets rentenversicherungspflichtig, wie die Liste des § 2 SBG VI zeigt, auch wenn sie nicht als arbeitnehmerähnlich einzustufen sind.

Überblick

    Arbeitnehmerähnlich Scheinselbständig
Definition Ist auf Dauer und überwiegend für einen Auftraggeber tätig und beschäftigt selbst keine versicherungspflichtigen Mitarbeiter Wird formal als Selbständiger oder freier Mitarbeiter geführt, tatsächlich handelt es sich um einen Angestellten
Formaler Status Selbständig Selbständig
Rechtlicher Status Selbständig nichtsselbständig tätig , es gelten alle Schutzregelungen für Arbeitnehmer, auf die falsche Bezeichnung kommt es nicht an
Sozialversicherungsrechtliche Folge Rentenversicherungspflichtig Sozialversicherungs- und lohnsteuerpflichtig
Schuldner Selbständige Arbeitgeber/Auftraggeber
Risiko trägt Selbständige Arbeitgeber, der sowohl für die Arbeitnehmer- als auch Arbeitgeber haftet, Verjährung frühestens nach 4 Jahren
Zur Vermeidung des Risikos Projektbezogene Aufträge annehmen, Beschäftigung von sozialversicherungspflichtigen Mitarbeitern , Tätigkeit für mehrere Auftraggeber, so dass Umsätze nicht überwiegend bei einem Auftraggeber erzielt werden

Keine Eingliederung in das eigene Unternehmen, freie Gestaltung der Arbeitszeit und des Arbeitsortes durch den Auftraggeber, Auftragnehmer wirbt für sich, hat ein Gewerbe angemeldet

Tipp: Statusfeststellung bei Deutschen Rentenversicherung durchführen

 

* Über die Autorin:

Susanne Christ ist Rechtsanwältin und Fachanwältin für Steuerrecht. Sie führt eine eigene Steuer- und Wirtschaftskanzlei in Köln und ist die Sprecherin des Erbrechtsausschusses des Kölner Anwaltsvereins. Susanne Christ ist langjährige Fachautorin der Haufe Mediengruppe und Dozentin in den Bereichen Einkommen-, Umsatz- und Erbschaftssteuer. Sie schreibt auch regelmäßig Fachartikel und Kommentare bei STB Web. 

E-Mail: s.christ@netcologne.de

(STB Web)

Hinweis: Beachten Sie bitte das Datum dieses Artikels. Er stammt vom 23.03.2016, sodass die Inhalte ggf. nicht mehr dem aktuellsten (Rechts-) Stand entsprechen.